Beginselgericht in plaats van normgericht

| 13 november 2019

auteurs Fred Kistenkas, Albert de Graaf, Maarten Willemen /
fred.kistenkas@wur.nl

Fred Kistenkas is senior onderzoeker bij Wageningen University en Wageningen Environmental Research. Albert de Graaf is beleidsadviseur bij Provincie Flevoland, Maarten Willemen bij PEFC Nederland.

Regels kunnen niet alles regelen. Beginselen blijken dat wel te kunnen, zo leert ons het bosbeleid. Het bosrecht kan als voorbeeld dienen voor het overige omgevingsrecht. Bovendien geef je met moderne sturingsmiddelen als gedragscodes en due diligence ook nog eens meer ruimte aan transitieopgaves en het zelfregulerende vermogen van zowel sector als samenleving. Dit biedt kansen voor regionaal maatwerk. Juist dat is van belang bij de Omgevingswet. Zeker in deze tijden waarin de overheid sterk onder druk staat door haar eigen gecreëerde en in beton gegoten regels en normen ten aanzien van stikstof en pfas.

Dit is een verkorte versie van het artikel in ROm 11, november 2019. ROm is gratis voor ambtenaren in het domein van de fysieke leefomgeving. Word nu abonnee!

De bosbouw heeft historisch gezien altijd al een aantal inzichten en verworvenheden opgeleverd die we nu nog allemaal gebruiken. Zo komt het thans zo hippe beleidsbegrip ‘duurzaamheid’ oorspronkelijk uit de bosbouw. Dat beleidsconcept werd daar al in de 18de eeuw (!) geïntroduceerd in een standaardwerk over bosbouw – en nu gebruikt iedereen het. En wat dacht u van de Boswet? Dat was de meest succesvolle wet die wij ooit hebben gehad. Hij trad in 1961 in werking om het totale bosareaal in ons land niet verder af te laten nemen. Dat is glansrijk gelukt: toen de wet in werking trad hadden we in Nederland acht procent bos, toen de wet twee jaar geleden opging in de Wet natuurbescherming hadden we zelfs meer bos, namelijk tien procent.


Geen enkele andere Nederlandse wet had ooit zoveel succes! Het was een simpele wet die uitging van duidelijke principes… De wet regelde het hoofdprincipe van duurzaam bosbeheer verder niet met nadere detailnormen en criteria. Dat deed de sector zelf met bijvoorbeeld de PEFC- en FSC-keurmerken en standaarden voor duurzaam bosbeheer. Vanuit het wettelijk beginsel van duurzaamheid kun je in die standaarden exact zien welke normen en criteria er op detailniveau gelden (normen werken de criteria verder uit) en via het daarop stoelende beheerplan kun je dit zelfs tot op perceelniveau preciseren. In de PEFC-Standaard Nederland zie je die trits van beginselen, criteria en normen heel duidelijk: het begint met vetgedrukte principes, die worden uitgewerkt door criteria, die op hun beurt weer worden uitgewerkt door cursief-gedrukte normen; zeer overzichtelijk en logisch qua opbouw. Juristen noemen dit wel het kerstboom-model van regelstelling: de piek waaronder je boom optuigt is uiteraard het duurzaamheidsbeginsel, daaronder heb je de takken van criteria en normen en vervolgens als stam het beheerplan.

Kerstboom-model
Dit X-mas Tree Model werd vervolgens in een aantal westerse landen al overgenomen voor hun algemene omgevingsbeleid en integrale omgevingswet, want wat voor de bossector werkt, kan ook goed voor andere milieusectoren werken. Je definieert een hoofdbeginsel van beleid en daaronder laat je de private sector veel zelf regelen. Regels kunnen immers niet alles regelen, maar beginselen wel…

Regels kunnen niet alles regelen, beginselen wel’

Onder het allerhoogste topbeginsel van duurzaamheid kun je nog enkele andere afgeleide milieubeginselen zetten, zoals het vervuiler-betaalt-principe of het voorzorgsbeginsel. Die rechtsbeginselen bepalen de uitleg van de onderliggende normen en criteria en bij botsing van regels prevaleert de meest duurzame oplossing. Dat noemt men in juridisch jargon beginselgerichte rechtsvinding. Uiteindelijk vindt alle rechtsvinding en norm-interpretatie plaats met inachtneming van dat topbeginsel van duurzame gebiedsontwikkeling. In veel Angelsaksische landen functioneert zo’n X-mas Tree al zeer goed. Transities worden gefaciliteerd in plaats van tegengewerkt en een aparte klimaatwet heb je niet nodig. Zo worstelen wij momenteel met kaalkap van bos. Hier botsen natuurdoelen (boskap voor heide en zand) met klimaatdoelen (liever bos houden want meer koolstofvastlegging). Onder bijvoorbeeld de Nieuw-Zeelandse omgevingswet is zo’n botsing snel opgelost: vanuit het duurzaamheidsprincipe wint klimaat en dus koolstofvastlegging van bos. Bovendien blijk je ook nog eens meer te kunnen doen voor duurzame energie en andere transities.[1]

Daar liggen ook  kansen voor ons omgevingsbeleid. De Omgevingswet is nu nog geen mooie kerstboom, maar meer een stapel door elkaar heen liggende takken. Er is ook nog geen echte piek, maar misschien kan ooit het beleidsdoel van duurzame ontwikkeling van art. 1.3 Omgevingswet uitgroeien tot een afdwingbaar rechtsbeginsel. Nu is het nog een vrijblijvend beleidsbeginsel.

Ook Europa heeft voor het bosrecht onlangs in wezen zo’n X-mas-oplossing bedacht, want in de EU Houtverordening wordt eigenlijk alleen maar gezegd dat het om duurzame zorgvuldigheid gaat in de grondstofketen van hout: due dilligence systems (DDS). Vervolgens kan deze due dilligence bij voorbeeld met handelen volgens een PEFC- of FSC-standaard worden aangetoond. Een certificaat geeft je als het ware een ‘DDS-je’. De EU-Houtverordening regelt dus heel weinig, maar biedt wel de interpretatieve kracht van een rechtsbeginsel. De oude regelgerichte rechtsvinding maakt plaats voor moderne beginselgerichte rechtsvinding. Dat kan een mooi voorbeeld voor de komende Omgevingswet zijn; laat provincies beginselgericht werken in plaats van strak normgericht.


Gedragscode
Nu het Nederlandse bosbeleid sinds 2017 in de Wet natuurbescherming (Wnb) naar provincies is gedelegeerd, zouden provincies alvast gebruik kunnen maken van dit nieuwe model. Daar zou het provinciale bosrecht flexibeler en beter van worden. Provincies kunnen met allerlei detailregeltjes het wettelijk criterium van ‘bosbouwkundig verantwoorde herplant’ proberen dicht te reguleren. Dat zal nooit helemaal lukken; regels hebben ad infinitum weer regels nodig om zichzelf uit te leggen. Regels kunnen immers niet alles regelen. Beter is het om dit aan de sector met zijn grote en praktische kennis van zaken over te laten en aansluiting te zoeken bij zelfregulering die al klaarligt.  

‘Wetgeving beperken tot hoofdlijnen en hoofdbeginselen’

Zo zouden de bevoegde overheden ervoor kunnen kiezen de PEFC Standaard Nederland op verzoek van de sector als gedragscode over te nemen. De wet, ook de provinciale wet (verordening), kan zich dan beperken tot de hoofdlijn. De sector werkt deze uit. De minister keurt na overleg met de provincies de gedragscode goed. Privaatrecht (PEFC, FSC) wordt dan opeens ook een vorm van publiekrecht (gedragscode ex art. 4.4 Wnb).

Due dilligence
De les van het bosbeleid is dat je met een beginselgerichte aanpak verder kunt komen dan met de traditionele normgerichte aanpak. Vanuit rechtsprincipes tuigt de legislatieve boom zich verder op en voer je provinciaal beginselgericht bosbeleid. Onder het duurzaamheidsbeginsel, de piek van de kerstboom, kun je enkele normen en criteria hangen. Die kunnen al ergens klaarliggen op de plank, zoals de Index Natuur en Landschap of de PEFC-standaard. Zo’n standaard kun je adopteren als gedragscode. Deze standaard is weer een kerstboommodel op zichzelf: vanuit principes kom je tot normen, criteria en uiteindelijk een beheerplan op perceelsniveau.

’Een mooie kerstboom in plaats van een rommelige stapel takken’

De EU adopteert ook al zo’n beginselgerichte aanpak: de Europese Houtverordening uit 2013 (EU Timber Regulation) eist immers due dilligence systems (DDS) van bosbodem tot bouwmarkt, dus binnen de gehele houtketen. DDS zou je kunnen zien als een eis van ‘bos-zorgvuldigheid’ en die zorgvuldigheid mag de sector zelf invullen. Dat kan bijvoorbeeld met de bestaande standaarden. Due dilligence is een rechtsbegrip dat je ook buiten het bosbeleid steeds vaker hoort. In wezen is het een eis van formele zorgvuldigheid om duurzame gebiedsontwikkeling te garanderen. Zo hadden we ook de Omgevingswet kunnen optuigen onder het hoogste rechtsbeginsel van duurzame gebiedsontwikkeling. Dan hadden we een mooie kerstboom in plaats van een rommelige stapel takken gehad.

Omgevingswet
De Omgevingswet wordt gepresenteerd als vernieuwende wetgeving, die bovendien alles in 2021 ‘eenvoudig en beter’ moet maken. Een normgerichte uitwerking van de Omgevingswet maakt evenwel niets eenvoudiger of beter en is ook geen echte vernieuwing; dat is de beginselgerichte aanpak wel. In het bosbeleid experimenteren we al daarmee, zowel vanuit de EU als vanuit de provinciale praktijk zoals in Flevoland.

Zo is momenteel bescherming en dus regulering van de bosbodem een belangrijk aandachtspunt. In bestaande certificeringsstandaarden liggen de regels in wezen al voor ons klaar. In de criteria 2.4 t/m 3.3 van bijvoorbeeld de PEFC Standaard Nederland wordt in feite al de DDS-zorgvuldigheid geregeld met aandacht voor uitsleeppaden, spoorvorming door zware machines, afvoer van tak- en tophout en ondergrondse biomassa.

Het leuke is dat de regels van PEFC of FSC middels het Europees rechtsinstrument van DDS plotseling nu ook een publiekrechtelijke lading kunnen krijgen: ze zijn van een soort privaatrechtelijke pseudowetgeving opeens de DDS-zorgvuldigheidsstandaard en dus hard publiekrecht. Een reeds bestaande index, maar vooral ook certificeringsregelingen vullen  wetten aan. Datzelfde publiekrecht geeft bovendien een mooie juridische status aan die certificeringen omdat daarmee wordt voldaan aan DDS volgens de EU Houtverordening. DDS-zorgvuldigheid geldt immers ook voor de Nederlandse boseigenaar.

‘Een normgerichte uitwerking van de Omgevingswet maakt niets eenvoudiger of beter’

Via zo’n zorgvuldigheidseis kun je duurzame gebiedsontwikkeling met zijn transities faciliteren. Je maakt dan binnen een overzichtelijke opbouw (X-mas Tree) ook nog eens gebruik van reeds elders bestaande en goedwerkende standaarden, indices en gedragscodes. Zag het omgevingsrecht er alvast maar zo uit als het Europese of het Flevolandse bosrecht.

[1] Fred Kistenkas en Martijn van der Heide, Omgevingswet zet energietransitie op achterstand, Tijdschrift Milieu 2018-7, p. 14-15 en Fred Kistenkas, Duurzaamheid als leidend principe in Nieuw-Zeeland. De gemiste kans van de Omgevingswet, ROm 2018-5, p. 38-41.